“二孩罚款可否适用有利追溯”

燕农  http://blog.sina.com.cn/u/1749990115

全国人大常委会会议在去年12月27日通过了关于修改人口与计划生育法的决定，“全面二孩”从2016年元旦起开始实施。据此，广东省率先完成了计生条例修订，根据新条例，元旦前抢生二孩属于违法行为，由有关行政执法机关依法处理。因此，一些怀二孩即将临盆的孕妇为了不违法，想方设法“憋”到元旦后生宝宝。（《信息时报》）

以今年元旦为时间节点，提前一天生是“政策外”，须缴纳社会抚养费；推后一天生就是“政策内”，即为合法二孩。正是这种新老政策转换，让许多预产期在2015年年末的孕妇们纷纷采取措施稳住肚子里的孩子，尽全力让二孩诞生在元旦零点红线之后。但即便如此，也是几家欢喜几家愁，譬如在泉州，去年12月31日中午出生的孩子须缴纳约10万元社会抚养费，而在今年元旦凌晨出生的合法二孩，就“为他爸赚了8万元”。

国人历来有钻政策空子的习惯，比如，当年各地房地产限购政策出台，引发了一波波“离婚潮”。婚姻变故都可以用来当作钻政策空子的工具，更何况是生孩子。然而，正如新闻报道中的编辑点评：孩子的出生就像天要下雨娘要嫁人，有自己的生长规律，强求不得，如果憋坏了孩子就得不偿失了。这个道理其实不用舆论去呼吁，为人父母者有几人不知道？只是，早生几小时就要缴“罚款”，晚生几小时就能省去几万块，孕妇们实在是不得已而为之。

按照广东省卫计委有关负责人的解释，新条例实施前抢生二孩的，按照法不溯及既往的原则，对已经作出违法处理的不再改变；对尚未作出处理的，由有关行政执法机关和司法机关依法处理。“法不溯及既往”是一项基本的法治原则，我国《立法法》规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。照此法治原则，二孩合法的政策利好，是不能溯及到新条例实施前抢生二孩的。

然而，在法治原则框架内，作为“法不溯及既往”原则的补充，还有一条“有利追溯”原则。《立法法》在规定“法不溯及既往”原则时，补充规定“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定除外”，这为“有利追溯”原则奠定了法律基础。在我国民法中，“有利追溯”原则体现为，如果先前的某种行为或者关系在行为时并不符合当时的法律规定，但依照现行法律是合法的，并且对相关各方都有利，就应当依照新法承认其合法性并且予以保护。即使在刑法中，新法原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪的或处罚较轻的，适用新法，即“从新兼从轻”原则。

回到“政策外”二孩罚款问题上来，既然“全面二孩”政策已经落地，且孩子出生的时间节点并不以孕妇的意志来确定，从孩子的生长规律上讲，早几个小时出生和晚几个小时出生都属正常，所以不妨启动《立法法》的“有利追溯”的补充原则，对新计生条例通过后、正式实施前出生的二孩，依照新法承认其合法性并且予以保护，免缴社会抚养费。事实上，这是法律良善的一面。

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