微信卖烟已是违法他卖的还是假烟

微信销售高仿香烟，一年多时间涉案金额高达37万余元。经高新区检察院提起公诉，日前，高新区法院一审以非法经营罪判处被告人杨某某有期徒刑五年三个月。

袁福林刘亚东记者邓勇

事发

山东警方办案牵出绵阳嫌疑人

2018年3月，山东省济南市公安局长清分局在侦办本辖区一起网络非法买卖香烟案件中，查获佟某某。经查，佟某某系该案中假冒香烟的一级代理商，包括本案被告人杨某某等在内的全国众多人员，均系佟某某的下家。随后，山东警方将相关线索及材料移送绵阳高新区公安分局。2018年9月，民警在绵阳高新区将被告人杨某某抓获。归案后，杨某某如实供述自己的犯罪事实，承认自己盈利约1万余元。

经审理查明：2016年10月19日至2017年12月，被告人杨某某未经烟草专卖行政主管部门的生产、经营许可，作为中间商利用手机微信平台发布香烟的宣传图片和视频，经营假冒中华、黄鹤楼、云烟、利群等多品牌的香烟。过程中，杨某某先联系好客户或下家，在收到买家微信支付的购烟款后，除去自己盈利的部分，转账给佟某某，由佟某某直接通过物流将卷烟邮寄给买家。通过公安机关核实，杨某某向佟某某微信支付购烟款共392笔，金额共计达37万余元。

公诉机关认为，被告人杨某某未经许可经营烟草制品，扰乱市场经济秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

审理

辩护人提出三点意见认为应从轻或减轻处罚

庭审中，被告人杨某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。其辩护人针对侦查机关提供的买卖香烟金额不实，杨某某并未实际参与经营、未经手香烟的收发货、系从犯，以及有自首情节三点提出辩护，认为应从轻或减轻处罚。对此，法院进行了分别认定：

1.关于犯罪金额的认定

在司法实务中，经营型犯罪应当以进项或销项的较高金额来计算和认定行为人的犯罪数额。本案中，侦查机关调取了相关微信转账交易记录，其中杨某某与佟某某在2016年10月19日至2017年12月31日期间，微信转账交易金额共计37万余元。杨某某与下家2017年1月1日至2017年12月30日期间，转账交易金额共计36万余元。从打击犯罪的原则出发，应当以进项或销项的较高金额来计算和认定行为人的犯罪数额，因此对被告人杨某某犯罪金额应认定为37万余元。

2.杨某某系从犯的认定依照法律规定，共同犯罪是指各个

共同犯罪人在参加共同犯罪时，不论其分工如何，参与程度如何，所有共同犯罪人的行为总是有机联系的，在整个犯罪的链条中，这些行为都是必不可少的环节。本案中，被告人杨某某利用微信平台销售香烟，属于独立经营，自主决定销售对象、价格、数量，分别与上家和下家实施独立交易，与上家之间没有依附或从属关系。

被告人的犯罪行为与上家佟某某犯罪的行为没有有机联系，二人的犯罪不属于共同犯罪。

3.被告人是否有自首的认定

依照法律规定，认定自首必须同时具备主动到案和如实供述罪行两个条件。经查，侦查机关在已经发现被告人杨某某涉嫌非法经营罪的线索后，于2018年9月14日将其口头传唤至治安大队调查，在确定其身份及向烟草专卖部门核实其无烟草专卖许可证后，当天下午2时许，侦查机关出具传唤证，将其带至石桥铺派出所讯问。杨某某的到案并不具有主动性，故不能认定其具有自首情节。

判决

构成非法经营罪判处有期徒刑五年三个月

法院认为，被告人杨某某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其非法经营数额为37万余元，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，公诉机关指控的罪名成立。

最终，法院依照《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，判决被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金3万元，继续追缴其违法所得。

知道多一点

还有哪些微商涉嫌非法经营？

法律禁止经营或者限制经营的产品，包括烟草专卖品、食盐、枪支、弹药、管制刀具等。部分通讯产品，比如电视卫星接收器等，也需要审批后才有资格销售和安装。凡是法律禁止生产、销售或者安装的，都不允许买卖；还有一些限制经营的产品，需要许可，没有取得许可而进行生产、安装、销售等活动，会构成非法经营罪。在网上通过微商等途径销售，一样构成此罪。

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