实际施工人可否要求前一手被挂靠人承担付款责任？

【案情】

2014年8月1日，别帅远借用海晨装饰公司资质并以该公司名义与蓝海置业公司签订《外墙保温及饰面工程施工合同》，合同约定蓝海置业公司将其位于莒县龙山镇驻地龙山幸福城10号楼、11号楼的外墙保温及饰面工程施工工程发包给海晨装饰公司(别帅远)施工。别帅远承包该工程后，又将其转包给战开成进行包清工施工，双方未签订转包合同。

2014年9月6日，蓝海置业公司与别帅远出具工程结算证明，对战开成施工的工程量进行了确认。后蓝海置业公司将工涉案工程款全部支付给别帅远，但别帅远仅支付给战开成部分工程款。战开成遂将别帅远、海晨装饰公司、蓝海置业公司诉至法院，要求其支付人工费 66222元及利息。

【裁判】

一审法院认为，根据《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，别帅远借用海晨装饰公司资质并以该公司名义与蓝海置业公司签订的《外墙保温及饰面工程施工合同》应为无效合同，别帅远与实际施工人战开成之间的转包合同亦为无效。战开成要求别帅远支付工程款，符合法律规定，应予支持。海晨装饰公司将企业资质出借给别帅远，应与别帅远承担连带付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，因发包人蓝海置业公司已经将工程款项与别帅远结算并支付完毕，战开成要求蓝海置业公司支付工程款，不应支持。

一审法院判决，一、别帅远支付战开成工程款66222元及利息；二、海晨装饰公司对上述工程款及利息承担连带付款责任；三、驳回战开成对蓝海置业公司的诉讼请求。

海晨装饰公司不服该判决，认为海晨装饰公司虽出借资质给别帅远但未收取管理费，蓝海置业公司明知别帅远借用其资质承包工程并直接与别帅远进行结算，战开成从别帅远处转包工程并直接向其主张工程款等为由提起上诉，要求改判驳回战开成对其的诉讼请求。

二审法院认为，一审认定别帅远借用海晨装饰公司资质并以该公司名义与蓝海置业公司签订的《外墙保温及饰面工程施工合同》以及别帅远与战开成之间的转包合同均为无效合同符合法律规定，同时一审法院判决别帅远支付战开成工程款、驳回战开成对蓝海置业公司的诉讼请求亦均正确。但是对于海晨装饰公司是否应当与别帅远承担连带付款责任的问题，战开成与海晨装饰公司之间并无直接合同关系，战开成未举证证明其有理由相信别帅远是在履行与海晨装饰公司的施工合同义务有关的职务行为或别帅远的上述行为构成了代表海晨装饰公司的表见代理行为，一审突破合同相对性原则认定海晨装饰公司与别帅远承担连带付款责任法律依据不足，海晨装饰公司的上诉请求成立，二审改判驳回战开成对海晨装饰公司的诉讼请求。

【评析】

本案别帅远借用海晨装饰公司资质并以该公司名义与蓝海置业公司签订建设工程施工合同，并转包给战开成。以上四方当事人形成三个法律关系，一是蓝海置业公司与海晨装饰公司形成建设工程施工合同关系；二是海晨装饰公司与别帅远形成借用资质(挂靠)关系；三是别帅远与战开成形成转包合同关系。因战开成与别帅远程之间存在直接的合同关系，其要求别帅远承担付款责任符合法律规定。本案的问题在于战开成与作为发包人的蓝海置业公司和作为出借资质(被挂靠人)的海晨装饰公司之间并无直接合同关系，其可否要求两公司承担付款责任？

第一，关于蓝海置业公司责任承担问题。

施工人起诉索要工程款，应当向其合同相对方主张权利。即使合同无效，亦应产生合同无效的法律后果。2005年1月1日起开始施行的《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设了“实际施工人” 的表述，并赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人索要工程款的权利。根据该解释第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 ”2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条在该条基础上又进一步进行了规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从上述两条司法解释的文义看，都仅是规定了实际施工人仅在转包或者违法分包的情况下，有限制性地向发包人主张权利。故本案中，战开成作为实际施工人因与别帅远之间存在非法转包关系，可依据上述两条司法解释要求发包人蓝海置业公司承担付款责任，但因蓝海置业公司已将工程款全部付清，故其最终不承担责任。

第二，对于海晨装饰公司责任承担问题。这是二审争议焦点问题，海晨装饰公司出借资质给没有资质的自然人别帅远，违反《建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》等法律、法规、政策的规定，其与别帅远之间的挂靠协议为无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条，仅是从发包人权利保护的角度规定了发包人可以要求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，对于本案所涉的出借资质方是否应对实际施工人承担责任并未明确规定。

各地法院对此的认识和做法也不尽相同。有的法院认为根据《建筑法》第六十六条、《民诉法解释》第五十四条，出借资质方和借用资质方应承担连带责任，但是最高院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》并未采用这一做法。最高人民法院(2019)最高法民再329号、最高人民法院(2017)最高法民申3613号民事裁定也明确了上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条中，实际施工人起诉发包人适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。

笔者认为，连带责任是法律直接规定的责任形态，责任主体之间承担连带责任须有明确的立法依据。《民诉法解释》第五十四条仅是规定了挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人、《建筑法》第六十六条与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条角度一致，均未明确规定了被挂靠人对实际施工人应承担何种责任。如果纯粹出于对实际施工人合法权利的全面保护，认为挂靠人和被挂靠人承担连带责任，擅自扩大了法律的适用。对于被挂靠人责任的承担应当结合是否构成表见代理而区别对待：

(一)挂靠人以自己的名义进行违法转包或非法分包的情况下，在排除表见代理的情况下，应当由挂靠人承担合同责任，被挂靠人对实际施工人不承担责任。

(二)挂靠人虽以自己的名义进行违法转包或非法分包，但是实际施工人有理由相信挂靠人是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关职务行为或构成表见代理的情况下，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。

(三)在挂靠人以被挂靠人名义进行违法转包或非法分包的情况下，因为被挂靠人是合同的相对方，是形式上的合同主体，挂靠人是合同的实际履行主体，而且被挂靠人从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人的转包、分包给实际施工人的行为与被挂靠人为挂靠人提供便利之间存在因果关系，故无论实际施工人是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对其承担连带责任。

当然在上述后两种情形下，被挂靠人承担连带责任后，有权向挂靠人进行追偿。

对本案而言，因二审进一步查明，战开成和别帅远均表示战开成对于别帅远借用海晨装饰公司资质承揽案涉工程并不知情，战开成是从别帅远处转包的案涉工程，在施工中直接从别帅远处支取款项，即别帅远系以自己的名义将工程转包给战开成，战开成未举证证明其有理由相信别帅远是在履行与海晨装饰公司的施工合同义务有关的职务行为或别帅远的上述行为构成了代表海晨装饰公司的表见代理行为，符合上述第一种情形，故作出上述改判判决。王林林胡科刚

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