一家三口雇人制售祖传膏药被以假药论处：罚千万 17人获刑

山东一家三口利用祖传偏方，在家庭作坊中雇佣工人无证生产膏药贴，并通过“百年中医堂”等十余个淘宝店销售。膏药贴上线7个月销售数额即达到了597万余元。最终，全案17名被告人全部获刑。

中国裁判文书网近日公布江苏泰州市中院对该案的二审判决：17名被告人中9人被判生产、销售假药罪，8人被判销售假药罪。其中，一家三口中的父亲刘贵彦作为主犯，被判刑11年，三人被处罚金共计1154万。

泰州中院认定，在案证据虽未显示涉案膏药对人体健康造成特别严重危害，可以在量刑时予以考虑，但涉案膏药确实广泛被患者购买用于治疗，极易造成贻误诊治，社会危害性毋庸置疑。

家庭作坊私制偏方膏药，淘宝客服虚假宣传疗效

据二审判决书显示，法院查明，山东即墨市刘贵彦一家，在家庭作坊中私制膏药贴牟利最早开始于2012年下半年。自2015年9月至2016年3月，7个月间，其累计销售数额达到了597万余元。

制售过程中，一家三口分工明确，还雇佣了13名员工作为制药工、包装工及淘宝客服。

二审法院认定，父亲刘贵彦在共同犯罪中起到主要作用，最早产生犯意，并组织策划整个犯罪活动。

在整个制售链条中，刘贵彦主要负责膏药贴生产。他以购买的膏药基质为基础，添加“冰片”“人工牛黄”“血竭”等中药成分，两名工人再通过熔化、搅拌、压制进行加工，制作出一大一小两种规格的膏药贴。

而其子刘昊毅则负责开拓市场。

法院查明，刘昊毅先后以不同身份在淘宝网注册了”百年中医堂”“传统古中医”等十余个淘宝网店，并先后雇佣8人当淘宝客服。刘昊毅还对客服人员进行了严格的培训管理，每名客服负责一到两个网店，昼夜两班倒，冒充“医疗人员”对膏药贴的功效进行虚假宣传。

为了提升网店信誉及排名，刘昊毅还指使客服人员联系其他网络兼职人员，通过虚假交易记录“刷单”，并要求网络兼职人员按照其编写好的脚本，对虚假的交易进行好评，以带动人气。

刘昊毅揽下的订单信息，最终传递到母亲栾贵珍手里。

栾贵珍与3名雇员，在某小区一民房内将膏药贴分类包装，随后发货。他们根据淘宝客服提供的快递单据，将大小两种规格的膏药贴，包装进宣称治疗不同种类疾病的二十余种包装盒中，最终快递发往全国。

这些药品包装名称包括“带状疱疹痛消贴”“带状疱疹专用贴”等等。法院查明，在整个产销过程中，膏药贴并未取得国家主管部门颁发的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》。

最终，经二审后，该案有17名被告人获刑，刘贵彦、刘昊毅、栾贵珍等9人被判生产、销售假药罪，其余8人被判销售假药罪。其中刘贵彦被认定为主犯，获刑11年，并处罚金600万元，其余16人被认定为从犯，被判处有期徒刑6年至缓刑不等。

制药者上诉称膏药不是药品，法院：按假药论处

2017年7月，该案一审宣判后，刘贵彦一家三口提出上诉。

刘贵彦的辩护律师提出，原判仅按涉案膏药的外包装盒标明成分及功效说明就认定涉案膏药系药品不当。

那么涉案膏药是否属于假药？

对此，二审法院认为，从涉案膏药的成分、制作流程及外包装标明的功效、用法来看，其属于需经批准才能生产的中成药。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处。

此外，刘贵彦的辩护律师还提出，上诉人是根据祖传配方制成外敷类膏药贴，未对患者造成身体上的伤害。刘昊毅的辩护律师也提出类似意见。

而二审法院认为，在案证据虽未显示涉案膏药对人体健康造成特别严重危害，可以在量刑时予以考虑，但涉案膏药确实广泛被患者购买用于治疗，极易造成贻误诊治，社会危害性毋庸置疑。

判决书显示，刑法第一百四十一条经2011年修正之后，不再以“足以严重危害人体健康”“对人体健康造成严重危害”“对人体健康造成特别严重危害”作为生产、销售假药罪的构成要件。

同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项的规定，生产、销售金额五十万元以上的，即应当认定为刑法第一百四十一条规定的“有其他特别严重情节”。

二审法院认为，本案中，上诉人刘贵彦、刘昊毅等人生产、销售的假药销售金额高达五百余万，依法应当认定为“具有其他特别严重情节”，在十年以上有期徒刑幅度内量刑。

一审判决中，刘昊毅也被认定为主犯，获刑10年6个月。上诉时其辩护律师提出，刘昊毅仅是其父亲的帮工，应系从犯，原判量刑过重。此辩护意见最终被二审法院采纳，刘昊毅被认定为从犯，减轻处罚，其被判生产、销售假药罪，获刑六年，并处罚金550万元。

除刘昊毅外，其余16名被告人二审均被维持原判。其一家三口并处罚金的总数达到了1154万。

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