从他人遗忘在ATM机的银行卡中取钱，该如何定性？

今年5月，市民李某使用银行卡在银行ATM机取款，取款后忘记将银行卡取走。排在李某后面的徐某发现，ATM机中已有一张输入密码可操作的银行卡。徐某没有忍住诱惑，分三次从他人账户取款5000元。随后，徐某将该卡取走并丢弃。5月12日，徐某被当地公安局抓获，如实供述了犯罪事实。

徐某利用他人遗忘在银行ATM机中已输入密码的银行卡的取款行为，应认定为信用卡诈骗罪还是盗窃罪？

我认为，首先，《最高检关于拾得他人信用卡并在自动取款机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中指出，拾得他人信用卡并在自动取款机上（ATM机）使用的行为，属于“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的以信用卡诈骗罪追究刑事责任。因此，拾得后冒充合法持卡人使用为该罪的典型行为特征，犯罪流程的核心环节是“密码的获取与确认”和“使银行或商家陷入错误认识，行为人骗取卡内资金或消费成功”。本案中，合法持卡人李某已经输入密码，完成了ATM机的身份识别，徐某不需要输入密码即不需要进行身份识别就可从ATM机中取款，不存在徐某“冒充”被害人犯罪故意，亦缺乏欺骗银行完成身份识别的行为。

利用他人输入密码的银行卡取款的行为应定性为盗窃罪。从主客观相一致的角度分析徐某的行为，其在ATM机上操作取款时主观心态显然非骗取的故意，徐某并未隐瞒自己不是持卡人的真相，其行为不存在任何欺骗的意图。从侵害的法益来看，信用卡诈骗罪侵害的是双重法益，即正常的银行管理秩序和公私财产所有权，而盗窃罪只侵犯后者。徐某从ATM机中取款的行为并没有虚构事实隐瞒真相，使银行陷入错误认识处分卡中款项，未对银行管理秩序造成威胁。从已经完成审核义务的银行ATM机中取出款项，如同从无人在场的他人处拿走财物一样，本质上是一种秘密窃取行为，仅仅侵犯了被害人的财产法益，定性为盗窃罪更为妥当。

沈楚雄

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