买烟时以假烟“换”真烟构成何罪？

烟酒店销售假烟会被惩处，那么，打着“买烟”的幌子，实则企图以假烟换走真烟的“顾客”，该如何定罪？

徐师傅开了一家烟酒店。一天下午，一名男子来到店里，表示要买9条香烟。面对“大客户”徐师傅热情招待，将柜台上的6条香烟拿给对方后，又低头弯腰从柜台下再拿出3条。谁知凑足了9条烟，对方看了看之后，在未付款的情况下退回4条，说改主意了，只买5条。徐师傅此时觉得蹊跷，多留心检查了下发现，被退回的这4条烟已经被“调包”了。原来他销售的香烟每条均做了记号，“以假换真”的伎俩被当场识破，徐师傅报警处理。

经民警审查，买烟男子董某对用假烟“调包”的犯罪事实供认不讳，并且交代今年以来，其在多个小店采取相同手段调换卖家真烟屡屡得逞，先后作案6起，涉案价值达1万余元。

董某的行为该如何定性？一种意见认为构成诈骗罪。董某假借交易，骗取被害人财物，其采取的是“虚构事实，隐瞒真相”的方法，符合诈骗罪的特征。还有种意见认为，构成盗窃罪。董某“以假换真”属于秘密窃取。

沈楚雄律师认为董某构成盗窃罪。

诈骗罪，是以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、持有人、管理人产生错觉，信以为真，从而“自愿”交出财物。本案中，从表面看，香烟由受害人“自愿”交给了犯罪嫌疑人，而当被害人发现香烟被“调包”，就及时终止这一行为。

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。行为人在取得财物的过程中没有被他人发现，在别人不知晓的情况下进行的；针对财物的所有人、保管人、使用人没有发觉，即使被其他人发觉了，也是秘密窃取。

本案是定盗窃罪还是诈骗罪，争议的关键点就在于“调包”发生的时间段是否是“秘密窃取公私财物”。若“调包”发生在商店内，完成交易前，即构成盗窃罪，“调包”等于盗窃；若“调包”发生在完成了交易后，犯罪嫌疑人又以“调包”进行退货，则构成诈骗罪，即用“调包”后的假货通过退货骗钱。本案中，犯罪嫌疑人董某在实施香烟“转换”之后即发现，双方并没有进行交易，董某并没有真正取得香烟的所有权，其行为符合盗窃罪的特征。

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