外商投资法草案解读：不得强制转让技术 平等参与标准化工作

外商投资法草案有望替代早年制定的“外资三法”成为外商投资领域的基础性法律，为新形势下进一步扩大对外开放、积极有效利用外资提供更加有力的法治保障。2018年12月23日下午，十三届全国人大常委会第七次会议在京举行，外商投资法草案（以下简称草案）第一次提请审议。从新华社、人民日报等媒体报道中可以发现，草案在投资促进、投资保护、投资管理等方面皆有新提法，诸多亮点引发普遍关注。

司法部部长傅政华在作草案说明时提出，近年来，中国对外开放和利用外资面临新的形势。早期制定的“外资三法”已难以适应构建开放型经济新体制的需要，亟须在总结实践经验的基础上，制定统一的外资基础性法律，为新形势下进一步扩大对外开放、积极有效利用外资提供更加有力的法治保障。

与既有的外资管理法律相比，新法草案加强了投资保护力度，提出鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，技术合作条件由投资各方协商确定，不得利用行政手段强制转让技术；在投资促进方面，草案明确外商投资企业平等参与标准化工作，令竞争中性原则得到进一步体现。

三法合一后，新草案要求按照内外资一致原则管理

从承袭关系上来看，近日提请审议的外商投资法草案是既有的外资管理法律合并、改革之后的成果，也反映了多年外商投资体制改革的经验。被称为“外资三法”的三部法律分别是：1979年通过的《中外合资经营企业法》，1988年通过的《中外合作经营企业法》以及1986年通过的《外资企业法》。此外，商务部曾于2015年在其官方网站发布《外国投资法(草案征求意见稿)》，但未提交全国人大常委会审议。

从新华社发布的信息看，草案与既有的外资管理法律进行比较，可以看到立法者在指导思路上的与时俱进。

在法律规范内容层面，原有的“外资三法”被统称为外商投资企业法，但这次《外商投资法》的名称已经没有“企业”的字样。对外经济贸易大学国际经贸学院教授崔凡对澎湃新闻（www.thepaper.cn）记者表示，这一变化与中国法律体系的逐步健全有关。“外资三法”制定于上世纪七八十年代，彼时，中国的公司法、合伙企业法等企业组织法律还处于空白，因此“外资三法”在名称中会带有“企业法”的字样，侧重解决外资准入与外商投资企业组织的管理问题。“从企业主体本身来说，外资企业除了进入中国的环节以外没有特殊之处。从原则上来讲，外资企业进入中国以后，其企业组织行为都应该按照内外资一致的公司法等法律加以规定。”崔凡表示，目前企业组织法已经比较健全，对企业组织的绝大部分议题没有必要再另行立法规定，此次《外商投资法》的制定将最终解决“外资三法”与《公司法》等企业组织法的重复与冲突的问题。

这种法律规范内容上的变化体现了本次立法思路的进步。《外商投资法》仅仅规范专门涉及外商投资的事项。除非有关法律法规另有规定，外商投资管理应该尽量做到内外资一致，全面实行准入后与准入前国民待遇，特别管理措施以负面清单明确列出。

举例而言，经营者集中审查一般是大型外资并购项目实务中非常重要的环节。但在2018年的外商投资法草案当中没有这一内容。“这意味着这个事外商投资法根本可以不管，既然反垄断法以及相关法规规章里有了，照做就行了。”崔凡表示，“外资并购的时候确实有经营者集中的问题，而草案实际上就是将外资并购和内资并购平等对待，比较彻底地贯彻了国民待遇思想。”

草案明确，明确外商投资企业平等参与标准化工作和政府采购活动，标准制定应当强化信息公开和社会监督，强制性标准平等适用于外商投资企业，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待。崔凡表示，标准制定和政府采购领域是落实竞争中性原则的重要领域，也是外商投资企业反映诉求较多的领域。外商投资法草案的这一规定将显著改善外商投资企业在中国市场的营商环境，提高中国市场的吸引力。

推行准入前国民待遇，负面清单还将继续缩短

据新华社报道，外商投资法通过实施后，相应废止“外资三法”，取消外商投资企业设立审批或备案程序，仅保留内外资一致的项目管理和行业许可。

内外资一致的平等管理思路在草案中贯穿始终。草案明确对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。负面清单以外领域按内外资一致原则管理。而在“外资三法”中，可以发现除了“按照平等互利原则”这类提纲挈领的总则之外，几乎没有“平等”、“一致”等字样的身影。

事实上，准入前国民待遇加负面清单这一创制始于自贸区经验。根据中国政府网上的2015《政府工作报告》缩略词注释，准入前国民待遇要求在外资进入阶段给予国民待遇，即引资国应就外资进入给予外资不低于内资的待遇。世界各国较为普遍采用负面清单的方式，将其核心关注的行业和领域列入其中，未列入负面清单之中的行业和领域则不能对外资维持限制。

崔凡对澎湃新闻记者表示，负面清单制度从自贸区走向全国的过程是逐步推进的。2013年，上海自贸区在浦东外高桥挂牌当日同时出台了首部外商投资准入负面清单，在三年试点过程中取得了丰富的经验。2016年，上海自贸区试点期满，立法部门对既有的“外资三法”进行修订，将原文中涉及外资主管部门准入审批的条文予以删除，商务部随后发布外商投资企业设立与变更备案暂行办法以及外资准入负面清单，自2016年10月8日起在全国范围得到实施。

据崔凡介绍，根据2016年以前的审批制度，外商投资企业的合资合作合同与企业章程都要经过批准，外商投资企业设立与变更备案管理制度在全国实施之后，这些审批基本取消，除了负面清单规定的领域外，97%的外商投资企业设立与变更事项均不再需要审批。2018年6月30日以来，全国推行外资企业设立商务备案与工商登记“一套表格、一口办理”。外商投资法草案则进一步取消外商投资企业设立审批或备案程序，更加彻底地实现了内外资一致。另外，外商投资项目的核准与备案按照《企业投资项目核准和备案管理条例》进行，目前除了规模特别大的外商投资项目，基本上实行内外资一致，这一制度在《外商投资法》实施后可能也将迎来调整。“需要核准的范围越来越小，下放的权力越来越多，这是这几年一直在走的方向。”崔凡表示。

5年以来，自贸区负面清单禁止事项的数量不断减少，从190条缩短到45条。12月25日，中国官方印发《市场准入负面清单（2018年版）》， 共设151条禁止或许可准入类事项。市场准入负面清单制度全面实施后，无论是内资还是外资都一视同仁，享有同等的市场准入条件待遇。商务部外资司司长唐文弘在12月22日的全国商务工作会议上表示，2019年将推动尽早出台《外商投资法》，组织各地、各部门废止修订与现行开放政策不符的法规、规章和规范性文件，将进一步缩减负面清单，推动在负面清单以外领域，全面清理取消针对外资的准入限制，减少股比限制，从而允许更多领域实行独资经营。

保护性措施与服务性措施比重上升

回到投资主题上，新法草案为外商进入中国市场后的营商环境提出诸多保驾护航举措。与既有法律进行对比可以发现，新法草案总体朝着加强合法权益保护、减轻应对管理负担、促进投资便利的方向改善，全面体现了“放管服”的政府职能转变要求。

如草案明确外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资。“外资三法”中并没有开设这一便利。另比如，草案规定外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益等可以依法以人民币或者外汇自由转出。而依据“外资三法”中的《中外合资经营企业法》，合营企业的资金转出范围限定为履行义务后的净利润与合营期满终止后分得的资金，且需采取合营企业合同规定的货币，显然更为条件严苛。

总体来看，新法草案的一大突出亮点是在强调 “放管服”。根据草案，地方政府需要听取外商投资企业的意见和建议，向外商提供咨询和服务，进一步提高外商投资服务水平等等。。

保护性措施方面，草案还提出，国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，技术合作条件由投资各方协商确定，不得利用行政手段强制转让技术。

崔凡表示，中国曾经在入世议定书第七条中表示，中国不以技术转让要求为前提批准外资准入。与此同时，中国在签订的相关国际协定，例如2007年中韩投资协定、2012年中日韩投资协定、2015年中韩自贸协定中也做出了类似承诺。中国切实履行了这一承诺，在有关外资准入法律法规中没有任何要求转让技术的规定。这次，中国在《外商投资法》草案中进一步明令禁止行政人员强制转让技术的行为，有利于减少相关的国际争议。

针对地方政府在与外资交往过程中可能出现的其他矛盾，新草案也有解决途径。

新法草案规定，地方各级人民政府及其有关部门应当严格履行依法作出的政策承诺和依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺或者合同约定的，应当严格依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。法案甚至还为外资提供了地方政府做出违规行为后的救济措施：规定国家建立外商投资企业投诉工作机制，协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施，及时解决外商投资企业反映的问题；外国投资者、外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会，维护自身合法权益。

崔凡称，此前在招商引资过程中，一方面存在某些地方政府超过法定权限做出优惠措施承诺的现象，另一方面也存在地方政府承诺不兑现的现象。崔凡曾搜集过外商与地方政府的诉讼判例，发现一些地方政府以红头文件形式开出优惠措施吸引外资，事后若因为各种原因不兑现承诺，企业要求兑现有关文件中承诺的要求在法庭上时常得不到支持。

崔凡表示，外商投资体制改革是一项系统工程，高水平投资自由化便利化的实现需要进行许多细致的工作。外商投资法出台以后，许多涉及外商投资的相关法规会作出相应改变，这一过程需要时间。

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