请注意刑法第一百四十九条

7月29日，长春新区公安分局以涉嫌生产、销售劣药罪，对长春长生生物科技有限责任公司董事长高某芳等18名犯罪嫌疑人向检察机关提请批准逮捕。

警方动作神速，值得嘉许。

但是，令人费解的是，涉嫌的罪名是生产、销售劣药罪，而非生产、销售伪劣产品罪。

我国刑法第一百四十二条规定了生产、销售劣药罪，“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”

成立这个犯罪，必须证明劣药对人体健康造成了严重危害。两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称《药品解释》）对严重危害的定义是：(1)造成轻伤或者重伤的;(2)造成轻度残疾或者中度残疾的;(3)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;(4)其他对人体健康造成严重危害的情形。

同时，《药品解释》规定，生产、销售劣药,致人死亡,或者具有该解释第四条第一项至第五项规定情形之一的,应当认定为刑法第一百四十二条规定的“后果特别严重”。

这五种情形分别是：(1)致人重度残疾的;(2)造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(3)造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(4)造成十人以上轻伤的;(5)造成重大、特别重大突发公共卫生事件的。

舆情汹涌可不属于重大突发公共卫生事件。突发公共卫生事件是指突然发生、造成或可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒，以及其他影响公众健康的事件。

因此，如果要认定本案属于后果特别严重，适用十年以上的刑罚，那就必须证明劣药出现了致人死亡或重伤或多人轻伤的后果。

这显然对证据的要求比较高。即便出现人员伤亡的结果，要认定是劣药所致，具有法律上的因果关系，这也不是一件容易的事情。

然而，我国刑法第一百四十条规定了生产、销售伪劣产品罪，该罪的证明难度相对容易，刑罚也可能更重——

“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”

只要销售金额在二百万元以上的，就可以处十五年有期徒刑甚至无期徒刑。“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。作为上市公司，长春长生生产的“问题药品”销售金额巨大。根据吉林省食药监局的《行政处罚决定书》，该公司单是从涉案的百白破疫苗里获得的违法收入就高达858840元。这还不包括作为其主打产品、被国家药监局通报存在“记录造假”的狂犬病疫苗。

可见，只要证明长春长生所销售的劣药所得和应得的收入在二百万元以上，就可以以生产、销售伪劣产品罪判处主犯十五年有期徒刑或无期徒刑，这不仅比生产、销售劣药罪处罚要重，而且相对更容易证明的多。

生产、销售伪劣产品罪和生产、销售劣药罪是法条竞合关系，本应按照特别法优于普通法的原理适用特别法的规定，但是法律的生命在于经验而非逻辑，很多时候，如果按照特别法处理明显太轻的，那自然要适用更重的普通法。

对此，刑法第一百四十九条第二款明确规定：生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列（特殊）产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

十多年前，笔者在读博士的时候曾经专门写过法条竞合的文章参加论文评比。评委老师问我法条竞合采取特别法优于普通法的原则，那在法律中是否有例外规定呢？我当时对刑法条文不太熟悉，所以回答说没有。后来老师提醒我注意刑法第一百四十九条，我感到羞愧万分。

希望有关司法机关不要犯我当时的错误。

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本文原题“生产、销售劣药还是生产、销售伪劣产品”，首发于微信公共号“翔说刑法”。“澎湃”经授权转载。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。

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