个人破产制度建构路径探析

破产制度是经济社会良性发展的重要基础和保障，个人和法人作为市场参与主体均应平等的受到破产法的平等保护，但由于我国历史上市场经济发展时间较短、 市场经济法律法规发展不健全，我国现阶段仍采取有限破产主义，尚未建立个人破产制度。本文基于执行不能案件大量存在的现实境况，提出构建个人破产制度化解执行不能现象、化解社会重大风险的观点，并结合我国司法现状、社会经济现状，分析、探讨个人破产制度的构建的可行性和前进路径，希冀对完善我国破产制度构建、防范化解重大社会风险有所裨益。

(一)基础构建：探寻个人破产制度文化基础

个人破产制度的理念在于平衡债权人利益和债务人保护，重点在于破产免责制度，这与我国长期坚持的债务绝对清偿观念直接冲突。萨维尼言：法律源自社会的正义标准，这些标准则存在于众人的风俗习惯中。违背习惯的法律，无法执行；不能执行的法律，徒具虚名而已。个人破产制度要在中国真正获得认可并付诸实施，必须与中国社会基本道德观念相结合、与中国传统文化相勾连。随着改革开放以来经济社会的迅速发展，市场风险的理念已经为公众所接受，这也保证了企业破产制度的顺利施行，同时，中国传统扶贫济弱、同情弱者的思想也有利于个人破产制度的构建。因此构建个人破产制度的社会文化基础，首先要使市场经济风险观念为公众普遍接受，理解个人破产制度的理论基础，同时，以我国长期扶贫济弱思想、仁义思想为根基，结合我国执行中的司法救济和社会救济制度，强调个人破产制度的社会保障功能，强调对债权人、债务人和社会稳定秩序的平衡，推动个人破产的理念和方法的宣传引导，为个人破产制度构建提供社会文化基础。

(二)立法进路：基于法院执行程序的构建进路

1、采取一般破产主义。从域外立法经验来看，各国经历了从商人破产主义到一般破产主义的发展转变，一般破产主义已经成为大多数国家的共同选择。一般破产主义对经济社会中的各类主体予以平等的法律保护，我国个人破产制度的构建应采用一般破产主义。现阶段，我国自然人、消费者、个体工商户、农村承包经营户等各类主体均需要对其债务承担无限责任，如果片面选择商业主体等某几类进行破产保护难免会引起公众对法律不公平的印象，同时，随着商品经济的高度发达，没有个体能够切断与市场经济的紧密联系，不同类型的破产主体均能找到其市场经济中的共同点，采取一般破产主义能避免个人破产制度涵盖面不全造成的司法困难、社会歧义。

2、破产启动依当事人申请原则。破产的启动有职权主义和当事人申请主义，考虑到无法具体考量债务人未来的偿债能力，司法权、行政权的自我限缩，我国个人破产程序依当事人申请启动为宜，而且，个人破产制度实施初期立法、司法及配套制度必然不能尽善尽美，对破产申请理由应进行列举式说明，并根据债务人及债务类型设置相应最低破产数额，提高个人破产制度的实效性和可操作性。

3、依据法院最低财产制度设置破产自由财产制度。破产财产范围包括破产人申请破产时所有财产和破产期间取得的财产，但个人破产制度必须保障破产人的基本生活要求，对此各国都规定了自由财产制度，虽然不尽相同，但均以保障破产人的基本生活为基础，对具有特殊纪念意义的物品如结婚戒指予以保留，我国在民事执行过程中对此具有较为成熟的制度基础，在执行过程中必须保障被执行人的基本生活，即最低财产制度，依此可设立类似的自由财产制度。

4、设置失权制度。虽然破产已经不被认为是惩罚性措施、不名誉的事情，但出于平衡债权人利益与债务人救济，杜绝债务人滥用破产逃避债务，应当设立个人破产失权制度。对此可依据执行程序中限制高消费制度、失信被执行人制度进行设置，在法院执行机构设立破产管理专门机构，负责破产人财产和行为的监督管理，同时监督实施破产人破产期间的职业禁止和消费限制。

(三)配套工程：推进个人破产制度顺利实施

1、司法配套。个人破产程序的启动、审理以及事后监督具有特殊性、专业性，必须由专业审判团队进行审理，应当在法院内部成立个人破产专业审判团队，安排专业法官负责破产工作，专门负责个人破产案件的立案、 审理、 执行，而相对应的，检察院在民事审判监察基础上成立个人破产案件监察制度，为个人破产制度发展保驾护航。

2、加强监督。对个人破产程序的启动以债务人、债权人申请主义为主，法院职权主义为辅。除非法院查明债务人财产情况并认为债务人在可预期的将来无法偿还欠款，否则严格限制法院主动对终结本次执行程序案件适用个人破产程序，避免个人破产制度沦为法院处理执行不能案件的工具。同时，对宣告破产的案件加强法院内部监督，检察院、社会、债权人的外部监督，避免债务人利用破产程序逃避债务。

3、完善相应法律制度的立法、修改工作。个人破产制度的实施对经济社会具有较大影响，尤其对国家金融系统影响巨大。在个人破产制度设计实施的过程中，银行、借贷公司等金融机构有必要进行配套制度建设，对个人破产制度构建带来的经营风险、贷款资格审查等完善配套制度建设。同时，也要对个人破产制度相对应的相关法律同期启动立法研究，如虚假破产罪的构成主体、民法总则中撤销权的设定，为个人破产制度建设提供配套。 刘月

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