以物抵债协议的法律性质与类型化之初探

浙江海泰(舟山)律师事务所  陈波

一、以物抵债的概述

以物抵债是市场经济浪潮中形成的一种偿还债务、解决纠纷的方式。债权人与债务人之间存有一个原有的债权债务关系，该债权债务关系必须合法有效，这是以物抵债行为的前提和基础，双方当事人于债务清偿期限届满前对某特定物(即原有的债权债务关系的标的物)进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵消债务的合意，并签订以物抵债协议，以他种给付代替原定给付，从而使原债务得以清偿，纠纷得以解决。

这种以物抵债协议在我国现有的民法上并无明确的定义，从严格意义上来说，以物抵债行为本身亦并非一个真正的民法上之法律名称。崔建远教授将以物抵债协议定义如下：“在法律行为层面，是指当事人双方达成以他种给付代替原定给付的协议。”以物抵债行为须具备以下要素：首先，存在合法有效的原有的债权债务关系；其次，债权人与债务人之间须有意思表示一致，即有以他种给付替代原定给付的合意，此时后种给付须与原有的给付不同；最后，以物抵债具有特殊的清偿方式，原有的债权债务关系的消灭并非由于以物抵债协议的成立，而是由于以物抵债协议的履行，这也是其区别于债之更新和代物清偿的原因：合同成立时，原债务即归于消灭，这是债的更新，而不是代物清偿。

根据实践中的情形，依据抵债之物的形态不同，可分为以动产和不动产权利转移的以物抵债；依据双方当事人达成合意及履行状况的不同，可分为已发生物权变动和尚未发生物权变动的以物抵债；而最普遍的分类则是依据设立抵债时间不同，将以物抵债大致区分为以下三类：其一，未届清偿期的以物抵债协议；其二，已届清偿期的以物抵债协议；其三，执行中的以物抵债。

二、以物抵债的性质之争

法律行为分为负担行为与处分行为。负担行为是指一个人相对于另一个人(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。它强调的是对义务的创设和权利的期待。处分行为是指直接作用于某项现行权利的法律行为，如变更、转让某项权利，在某项权利上设定负担和取消某项权利等。处分的对象永远是一项权利或一项法律关系。它强调的是对义务的履行和权利的实现。将以物抵债协议定义为负担行为，实际上是承认双方当事人之间为原债权债务的履行而签订的以物抵债协议属于民法意义上的合同行为，这是当下学界的通说，但仍有少数学者站在处分行为的立场上研究以物抵债协议。

将以物抵债协议定义为处分行为，将义务的创设行为与义务的履行行为相互分离，是分离原则的体现。从以物抵债的构成要素来看，以物抵债首先须存有一个合法有效的原有的契约，而后须当事人之间达成以他种给付替代原定给付的合意，这便与区分理论上的分离原则不谋而和。以此可以确定以物抵债这一处分行为的构成要件：(1)处分权之要件。以物抵债是以转移所有权来抵销债务，抵债人对标的物必须具备处分权，抵债人未被授予处分权而以他人之物进行抵销的，构成无权处分，适用无权处分的法律规则。(2)行为能力之要件。以物抵债之处分行为的成立，双方须具备行为能力。(3)公示要件。以物抵债须经公示发生效力，不动产应办理登记手续，动产应交付。

在学理上将以物抵债协议定义为处分行为，主要是看到了“契约说”有判断标准存在逻辑矛盾、违反当事人意思自治原则、法律关系复杂致使裁判成本过高等缺陷而认为应当摒弃。 但是，双方当事人签订以物抵债协议，其目的在于通过协议履行约定义务来消灭原债权债务，即债务人只有履行了给付义务，才能消灭原债权债务，达成以物抵债的效果。笔者认为，我国现行民法并未将法律行为以负担行为和处分行为进行分类，故而将以物抵债协议定义为处分行为在法律上难以找到直接支持，针对以物抵债协议的法律纠纷更适宜将其认定为一个合同行为进行考察，即更偏向于学理上的负担行为。

三、以物抵债协议的类型化

(一)清偿期届满前——以流质契约为视角

流担保约款，是指当事人在设立抵押权、质权时或在债权清偿期届满前，约定债权届清偿期未获清偿时，抵押物或质押物所有权转归担保物权人(债权人)所有的约定，附有流担保约款的担保合同称为流担保合同，传统上称为流质契约、流抵契约。从法律效果上来看，流质契约不利于当事人之间利益的实现和平衡，若存在多个债权人亦会损害其他债权人的利益，甚至连担保物市场价值的合理下跌或自身损毁都会导致这一合同因显失公平而可撤销。因此，流质契约为我国民法所禁止。

但笔者认为，这种僵化的适用方法未考虑到当事人的真实意思表示，一味的否定只会增加当事人的交易成本，阻碍了物的价值的最大化利用：

首先，未届清偿期所签订的以物抵债协议，又可分为在债务发生同时所约定的和债务发生之后、履行期届满前所达成的两种情况。对于在债务发生之后所达成的协议，事实上，此时借款已经发放，债务人的困难得到了解决，债权人再无可以钳制债务人的因素，不太可能再趁人之危谋取不正当利益，倘若此时双方达成合意以物抵债，应视为债务人的真实意思表示，并未违反公平正义的原则，没有理由再将其认定为是流担保条款。

其次，对于债务发生同时所达成的以物抵债协议，以“契约公正”的理由而否定其效力，在实践中已明显失去了说服力。且不论禁止流担保条款的理由完全是立法者所设想的结果，现代市场经济的发展，使得债务人并不一定处于弱势的地位，会被债权人所胁迫，而且，法律完全可以通过适用民法的其他规则，当合同是在趁人之危或显失公平的情况下达成时，适用可撤销或可变更的规则。

(二)清偿期届满后

1、抵偿与原债权债务的担保

博爱县金山房地产开发有限公司诉吕建国等房屋抵偿合同纠纷案。被告对原告负有债务，后双方签订了门面房买卖抵押合同，由被告将一间门面房抵偿给原告，并在合同中约定，若被告在5个月内还清价款，则可收回该房屋的产权，超期则归原告所有。之后，被告未能如约偿还借款，原告诉请确认合同的效力，并要求被告协助办理房屋过户手续。

本案中双方的真实意图是以房屋代替履行原债务，故该合同虽名为买卖抵押，但实属以物抵债的抵偿合同。通常情况下，以物抵债的当事人在协议约定时，就替代物的价值已经进行了详细的评估，否则不可能轻易答应以他物来履行原债务。一个最根本的因素在于，担保的本质是优先受偿，是为了增强债务人的责任财产，这是与以物抵债在性质上的区分，一定要对债权人辅之以优先地位，否则设立担保毫无意义。

2、债的变更

大陆判例中，也曾流行过利用“债的变更”规则来处理以物抵债的问题，最典型的案例莫过于“徐寿敏诉苏春蓉砖票买卖纠纷案”。该案中，由于王仁昭欠苏春蓉借款，因此双方约定以10方匹页岩砖来抵偿债务，债务人不再偿还借款。法院明确判定，王仁昭与苏春蓉之间的协议，实质是债之变更，是将原先的借贷关系变更为页岩砖清偿债务，原借贷关系被替代消灭。双方只能根据新的页岩砖买卖合同来履行债务。

债的变更，产生的法律效果是旧债完全被新债所代替，当事人必须按照新债所确定的权利义务去履行，并按照新债承担违约责任。新合同并非是旧合同的存续，而是一个完全独立存在的、并为当事人设定新的权利义务的合同，除双方另有约定外，原抗辩理由不能再在新合同履行过程中提出。此时对当事人的影响不可谓不大，基于其严肃性，笔者认为，在认定债的变更时，除了考察新旧债务的有效性，还必须着重考虑两点。其一，对于债的要素，必须要具有实质性的变更，包括债的主体或客体上的区别，非实质性的变更，如仅约定变更履行地点，或是约定延长清偿期，都不可将其认定为是债的更新。其二，必须考虑当事人是否明确具有变更的意思表示，是否已达成合意以新合同来消灭旧合同，若不具有此项意思，只有变更债之要素之事实者，在主体变更时，或为债权让与或为债务承担，在客体变更时，原则上应为间接给付(新债清偿)。此两点是认定债的更新的核心要素，法官必须严格审查，结合其他构成要件，避免对当事人造成不必要的损失。

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