独董制度的重塑与八大创新

■名家思维

■ 谢荣兴

2000年5月份，受清华大学经管学院院长助理潘福祥邀请，笔者给经院的MBA同学讲了一堂关于当下中国资本市场热点问题的讲座，其中包括关于独董制度存在的弊端和独董制度必须进行制度创新的观点。潘老师觉得讲的挺有道理，让笔者索性写成《论我国上市公司的独立董事制度建设》（以下简称《独董制度》）一文，发表在他担任主编的清华经管学院主办的《清华管理评论》（2000年7月总第70期）上，堪称在媒体上对我国现有独董制度进行反思与呼吁独董制度创新的第一人。此后，不少研究关于独董制度的文章中注明引用了笔者的文章观点。《独董制度》发表一年后，也即2001年8月，证监会正式发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，标志着A股独董制度正式确立，并带有强制性地全面实施和推广。

由于笔者先后在7家A股上市公司担任独董，还在一家港股上市公司，一家新三板公司，一家公募基金公司担任独董，总结前后担任十家不同类别公司的独董的实践和感悟，结合目前上市公司独董履职存在的主要问题，谈一下笔者对现有独董制度的反思，并重提21年前就呼吁的制度创新。

目前存在的主要问题：独董来源不独立。

公司独董主要来源直接或间接来自上市公司董监高的熟人关系，这也是笔者2000年时指出的：这些是主要领导拉来的“人情董事”、“花瓶董事”，“这些独董不仅不能代表全体股东的利益，相反挤掉了中小股东的董事份额，甚至只投主要领导之好，加大了侵占中小股东权益的程度。”

试问到目前为止，有哪一家新聘独董是通过登报公开招聘的？或者是通过人才市场招聘的？没有！

笔者对解决独董来源的独立性有三个建议：

制度创新之一：各地建立独董资源库，以抽签方式确立独董候选人。各地上市公司同业公会组织管辖范围为一个库，这个档案库就放在同业公会中，以地级以上城市为单位也行。1、库里的成员可以用大数据分类。比如：财务背景（十年以上），法律背景（十年以上），金融机构高管（十年以上），大型企业退休高管，大型智库研究员，大学相关专业副教授以上，并且必须通过独董培训，必须符合董高监任职资格等。2、由上市公司提出具体独董需求，比如硬科技企业要求熟悉本行业的独董。具体操作程序为在上市公司常年法律顾问见证下（包括上市公司同业公会见证下），由上市公司委派监事从相应的独董库里抽取独董人选。这样就做到了独立董事来源的独立性。

制度创新之二：向具有法人资格的独董事务所申请派遣。

制度创新之三：实行由十位小股东联名推荐独董候选人（不包括十大流通股股东推荐），也就是笔者2000年提出的、不独立的独董挤掉了代表中小股东的独立董事代表。

制度创新之四：独董的正式获聘，采取大股东回避投票和差额投票的方式。独董候选人，除董事会推荐提名外，独董还应该经股东大会以“四选三”或“五选四”的差额投票方式进行表决选举确认；并且，因为独董的首先职责是保护中小股东利益的，所以大股东应该回避投票。当然，财务背景的审计委员会主任也必须“二选一”。

制度创新之五：设立独董召集人制度，召集人由审计委员会主任兼任，条件如下：1、高级会计师（当然是拥有一方面财务管理和领导的经验）。2、注册会计师（必须有十年从业经历）。3、大学、社科院副教授以上的财经专业人士。4、独董召集人制度，有利于发挥独董整体作用，否则难以形成全体独董的否定意见。

制度创新之六：独董职业化及设立独董事务所的组织架构。关于独董职业化和设立独董事务所的设想，是笔者在2000年《独董制度》一文中提出的，这是源于笔者是高级会计师和执业律师的背景，对会计师事务所和律师事务所的组织架构比较熟悉。

制度创新之七：设立独董法务专员。加强有法律背景的人士在独董中的比例，要有强制性。

制度创新之八：关于独董连带责任及赔偿问题，以独董的收入实行最高不超过十倍的赔偿。1、首先，笔者反对上市公司为独董投保责任险，这样的负面作用是：（1）独董不负责任没有后果之忧，在失责并造成上市公司被处罚时其个人无需承担赔偿责任。（2）中小股东为独董不负责任付出更多成本（投保责任险成本）。2、笔者在2000年《独董制度》一文中提出，“独董失责可最高按其从上市公司获取收入的10倍进行赔偿”。实际操作中，最小的连带责任宜按收入罚赔1-2倍，中等责任3-5倍，如果触犯刑法上升到10倍。处罚基数可以是一年收入的标准，也可以根据发生失责情形的时间段二年或以上。3.如果对独董的处罚不以其获取的收入为基准，而对其处以上千万、甚至上亿的罚款，相当于独董对上市公司的行为承担了“无限责任”。

关于独董的津贴待遇。目前独董津贴大多在每年10万元左右，少数多的在20万元左右，至于有些达到百万左右的，不得不说有被“收买”之嫌。笔者建议：审计委员会主任兼独董召集人，可以在同一标准上增加50%。如果审计委员会主任兼召集人是独董事务所派出，则建议增加一倍。因为存在碰到疑难问题时，可以由事务所协助审查遇到的问题，以及在因未能合理处理发现只问题而导致被监管机构处罚时，事务所承担连带赔偿责任的问题，从而避免因独董获酬不高而无法承受巨额罚款的情况（如近期发生有独立董事须承担过亿的罚款）。

谈谈实践履职后的几点看法。1、举例：审计沟通会一年二次，国有上市公司非常规矩，一年二次现场沟通会，由审计委员会主任主持，审计机构汇报，上市公司相关高管，董秘，财务总监等参加。其间有问有答，一来一去，很是热烈，沟通时间大多超过董事会开会时间。民企上市公司做得比较好的也会开现场沟通会，但有时是通过电话会议进行沟通，差的就是发个邮件，通讯表决。为此，笔者建议：年度审计沟通会，必须现场开会，半年报沟通会尽量现场会，也可以电话会议沟通，但不允许采取通讯表决。

2、对独董津贴必须有上限。3、上位法优于公司自治原则，独董制度的根本是防止企业“内部人控制”，保护中小股东利益，再举一例：笔者第一次担任上市公司独董时，有一个议案，公司战略决策和薪酬委员会主任由董事长担任，笔者提出了反对意见：薪酬委员会和战略委员会应该分开，薪酬委员会主任应该由独董担任（当然，这是在早期董秘也不懂，现在也没有这个情况了），公司高管薪酬不能管理层说了算。董事长说我们是集团公司，上市公司薪酬要听集团意见。经过一番争论后，董事长同意把战略委员会和薪酬委员会分开。董事长担任战略委员会主任，独董担任薪酬委员会主任。薪酬委员会主任由独董担任，就是为了防止企业在“内部人控制”下，企业高管不合理的薪酬发放有损于中小股东利益。

我们来看一下，最近争议较大的联想高管薪酬是否合理、是否侵占了中小股东的利益。有报料称，联想高管年薪占了利润的三分之一，分了绝对额10亿多的年薪，昔日退休高管还在原企业拿上亿的补贴，独董也水涨船高。笔者想问：担任薪酬委员会主任的独董，你们这样的薪酬发放是否侵占了中小股东的利益？据查，独董中有原IBM的高管，不难发现，联想董事会中不仅有被收购的IBM高管担任执行董事，IBM高管还挤占了代表中小股东利益的独董名额。笔者肤浅的判断，联想董事会是一个典型的被“内部人控制”的董事会，上市公司中即便是家族企业控股比例相当高，他们有的采取高送股、有的采取高分红，但这是中小股东同比例的享有。显然，联想高管的巨额年薪损害了中小股东利益，退休了还在企业拿上亿补贴，违背了劳动法，独董代表来源也出自于重要股东显然不合规。

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