医生吐槽鸿茅药酒被捕 批评与损害商誉罪如何区分

因为在网络发表文章《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》，广州医生谭秦东被内蒙古警方跨省抓捕。

谭秦东涉嫌的罪名为“损害商品声誉罪”。这是一个什么样的罪名？澎湃新闻（www.thepaper.cn）搜索发现，中国裁判文书网上涉及损害商业信誉、商品声誉的判决书和裁定，从2012年至今公布了20份。

受访专家指出，将损害商业信誉、商品声誉的行为纳入刑罚范畴，其立法本意为制裁不正当竞争。而在司法实践中，应把握消费者批评商品行为与损害商誉行为的界限，注意区分两种不同行为：刑事意义上的损害商品声誉与民事意义上的诋毁商誉。

争议：是民事侵权还是刑事犯罪

今年39岁的谭秦东是一名医学硕士，毕业于中南大学麻醉学专业。据公开报道，他曾在南方医科大学第三附属医院担任麻醉医师，2015年起自主创业开办医药科技公司。

2017年12月19日，谭秦东在微信朋友圈和某APP应用发表了《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》一文。

该药酒生产厂家内蒙古鸿茅国药股份有限公司称，受谭秦东所发文章的影响，两家医药公司和7名市民要求退货，造成其利润损失约142万元。

凉城县公安局通报称，谭秦东损害商业信誉、商品声誉的犯罪“事实清楚，证据确实充分”。凉城警方1月10日对谭秦东刑事拘留，1月25日经批准对其逮捕。目前案件已移送检察机关审查起诉。

《逮捕通知书》显示，谭秦东涉嫌“损害商品声誉罪”。不过，谭秦东一案在法律界存在不同声音。云南天外天律师事务所刑事诉讼中心主任汤光仁认为，文章标题中的“毒药”一词是虚构事实还是文艺表述或专业提醒，应仔细甄别；北京市中闻律师事务所律师王维维分析，谭秦东的行为有可能构成普通的民事侵权，而非刑事犯罪。

判例：什么行为构成损害商品声誉罪

何为损害商品声誉罪？我国刑法第二百二十一条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

4月16日，澎湃新闻搜索发现，2012年至今，中国裁判文书网上公布的关于“损害商业信誉、商品声誉”的判决书或裁定有20份。

最近的一起相关判例，是河南省辉县法院2017年6月作出的。

辉县法院审理查明，被告人魏某生产的“玫瑰花酱”等产品被查处后，他怀疑举报人为辉县董欣商贸公司经理董某。2016年8月20日，魏某编造虚假图片，编辑“董欣化妆品因添加违禁品，新乡和广州有关执法部门正在调查”等虚假信息，通过微信发送给另一被告人王某，指使其发到互联网上。法院认为魏某、王某构成损害商业信誉、商品声誉罪，两人均被判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。

国内知名矿泉水“农夫山泉”也曾遭“损害商业信誉”。在一起判例中，杭州市西湖区法院审理查明，被告人施某为增加其微信公众号的关注度，在无任何事实依据的情况下，将从互联网上搜集的涉及农夫山泉质量问题的图片进行拼凑，凭空编造了“农夫山泉停产，市面上所售90%都是造假水”的文章，并将该文章发布在其微信公众号上，造成农夫山泉出现滞销和退货，销售价款损失93万多元。

2015年12月，施某被西湖区法院以损害商业信誉罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。

2014年7月，3张淫秽图片出现在温州某些网络论坛，图片下配有文字：“温州南塘本色酒吧，现场真人示范做爱（有图有真相）”，给当地相关酒吧带来负面影响。温州市鹿城区法院审理查明，实施上述行为的被告人毛某捏造并通过互联网传播虚伪事实，损害他人商业信誉，情节严重，其行为已构成损害商业信誉罪，遂判处其有期徒刑九个月，并处罚金5000元。

解读：刑事犯罪和民事侵权的界限

“设立本罪目的在于，通过禁止行为人以捏造并散布虚伪事实的方式损害企业商品声誉，从而维护企业的品牌价值。”清华大学法学院教授易延友接受澎湃新闻采访时介绍，损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件，主观上必须是故意，客观上要有捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉的行为。另外，该罪另一构成要素是，相关行为给他人造成重大损失或者有其他严重情节。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十四条规定，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的，应予立案追诉。

除了“五十万元”的标准，上述规定还明确了另外几种应立案追究刑责的情形：利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的；其他给他人造成重大损失或有其他严重情节的情形。

易延友教授认为，有些行为侵害了商品声誉，但可能并不构成犯罪，而是属于民事上的侵权行为，“在实践中应严格把握犯罪构成要件的诸要素，对行为的社会危害性和处罚必要性进行谨慎评估，不应将普通的民事侵权行为直接作为犯罪处理。”

刑事意义上的损害商品声誉与民事意义上的诋毁商誉行为，如何区分和界定？

北京市中永律师事务所律师周兆成介绍，损害商品声誉罪与不正当竞争中的诋毁他人商誉行为，都是对经营者的商品声誉的侵害，具体表现形式相似，但有本质区别。“损害商品声誉罪的行为人，主观上是出于故意，其目的是损害商品声誉，诋毁商誉行为的主观方面既可以是故意，也可能是过失。”

周兆成还从行为性质与法律后果方面进行分析：“损害商品声誉罪的行为是给他人带来重大损害或者造成严重后果，诋毁商誉行为属于经济违法行为，行为人承担相应的民事和行政责任。”

周兆成律师还认为，司法实践中应把消费者对商品的合法批评与损害商誉的行为区分开来，“对于一些消费者通过正常渠道反映经营者产品有掺假、低劣等现象的行为，应予以法律保护和支持。”

《最高人民法院关于审理名誉案件若干问题的解释》规定，消费者对经营者产品质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人的名誉权。但借机诽谤、诋毁、损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。

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