是谁损害了谁——鸿茅药酒与损害商品声誉罪

近日鸿茅药酒成为热门词汇，连带而出的是“损害商品声誉罪”这个非常生僻的罪名。

据媒体报道，广州的谭秦东医生于2017年12月19日，写了一篇《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》（下简称“毒药一文”）的文章，结果在2018年1月10日被内蒙古公安机关抓捕，至今身陷囹圄。

公安机关认为，该文导致深圳、杭州、长春三地，共有两家医药公司、七名市民要求退货，给企业造成140余万的退货损失，严重损害了公司信誉。

根据现有媒体的报道，笔者认为，谭医生的行为不构成损害商品声誉罪。

刑法第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

同时最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（下简称《追诉标准》）指出：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、给他人造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：①严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的；②造成恶劣影响的。”

在刑法中，“损害商品声誉罪”的入罪标准是非常严格的。无论在客观上，还是主观上，谭医生的行为都不符合本罪的构成要件。

首先，在客观上，成立此罪要同时符合结果不法和行为不法两个方面。

结果不法也即损害企业商誉，造成企业财产损失。按照《追诉标准》，除了损害商誉以外，还必须造成直接经济损失数额在五十万元以上，或者严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产等恶劣影响。

从表面上看，谭医生的文章似乎在客观上影响了企业的商誉，也导致了相当的经济损失，貌似符合结果上的不法。

然而刑法上的结果不是孤立的结果，而是因果关系支配下的结果。换言之，如果要追究谭医生的行为，那么司法机关必须证明谭医生所发表的文章与企业的退货损失存在法律上的因果关系。

法律上的因果关系包括两个层面，一是事实上的因果关系，二是在事实因果关系的基础上筛选出具有法律意义的因果关系。

事实上的因果关系必须符合“如果不、那么不”（But for）这个基本的条件公式。如果没有前者，就没有后者，那么前者就是后者发生的条件，两者之间具备事实上的因果关系。但是，事实上的因果关系非常普遍，杀人犯的母亲如果不把孩子生出来，那么杀人行为就不会发生，在逻辑上母亲生子与儿子杀人也具备条件关系，属于事实上的因果关系。但这显然太过荒谬，所以必须在存在事实因果关系的诸多条件中遴选出具有重要意义的条件，用法律上的因果关系来限制处罚范围。

法律上的因果关系只考虑那些对结果发生起重要作用的条件。人类繁衍子嗣，大部分子女都不会成为杀人犯，母亲的生产并非杀人的重要条件，因此两者之间没有法律上的因果关系。但是，如果在公交车行驶过程中，乘客与司机扭打，导致车辆失控撞死路人，那么乘客与路人的死亡就具备法律上的因果关系，因为乘客和司机扭打是事故发生的重要条件。

在鸿茅药酒一案中，“毒药一文”与退货所导致的财产损失可能连事实上的因果关系都不具备。根据报道，这篇文章的影响力并不算太大。在原发表的网站点击量为2075 次，app 访问量3 次，谭医生微信群中转发10 次，获得微信群849 次访问，微信好友250 次访问，朋友圈720 次访问，另有其他访问253 次、被分享120 次。

如果要追究谭医生的责任，司法机关最起码要证明相关人员退货是因为“毒药一文”所致。换言之，如果谭医生不写此文，那么退货行为就不会发生。不知在证据目录中，有没有退货的两家医药公司、七名市民的书面证言，证明他们是因为看了谭医生的文章才决定退货的。如果没有这个证据，那么认定因果关系简直就是儿戏。

退一步讲，即便证明谭医生的文章与退货行为有事实上的因果关系，那么还必须认定两者之间存在法律上的因果关系，谭医生的文章对于相关人士的退货有重要影响，而这其实是非常难以证明的。

2017年8月，《健康时报》曾报道称，记者研究近十年公告文件，据不完全统计，鸿茅药酒曾被江苏、辽宁、浙江等25个省市级食药监部门通报违法，违法次数达2630次，被暂停销售数十次。这篇报道在谭医生作文之前，媒体的报道以及相关行政部门的处罚与相关群体的退货有无关系？和谭医生的文章相比，哪个起到作用更大？这都是决定是否应当对谭医生进行追责所必须考虑的。如果对此不闻不问，公安机关在行使权力上就太过随意了。

除了结果不法，成立本罪，还必须具备行为不法，也即捏造并散布虚伪事实。捏造也就是指凭空编造，无中生有，没有任何的事实根据。但是，谭医生所写的文章更多是一篇科普文章，有一定的事实根据，虽然他使用了情绪化的“毒药”一词，不太妥当。谭医生在侦讯中也表示，自己是出于医生的职业道德，才会发表这一篇文章。

鸿毛药酒里含有“何首乌、附子、槟榔、半夏、苦杏仁这样的毒性药材”， 是药三分毒，认为药酒有毒，说的虽然过激了一点，但也不能说是凭空捏造。另外，从媒体的报道来看，谭医生的文章主要是针对存在心脑血管疾病隐患的中老年人来写的。鸿毛药酒是一款以38 度酒为主要成分的产品，无论其中添加了多少药物成分，也不适合给中老年人每天服用吧。

在世界卫生组织国际癌症研究机构2017年10月27日公布的116项一类致癌物清单中，居首位的就是随酒精饮料摄入的乙醛，第46项是酒精饮料中的乙醇。酒的化学成分就是乙醇，在消化道内不需要消化即可吸收。绝大部分酒精在肝脏中先与乙醇脱氢酶作用，生成乙醛。喝酒脸红就是乙醛所致。

从谭医生的专业来说，让存在心脑血管疾病隐患的中老年人少喝甚至远离鸿毛药酒，无论如何都不能认为是凭空捏造。

因此，在客观上，谭医生的行为不符合损害商品声誉罪的构成要件。

其次，在主观上，成立此罪，行为人必须出于犯罪故意，也即明知其行为会发生危害社会的结果，而希望或放任这种结果的发生。如果要认定谭医生存在犯罪故意，那就必须要证明谭医生刻意歪曲捏造事实，用以追求或放任他人商誉损害的结果。但是，文章的主要部分都以科学论述为主，“相似内容可以在权威医学杂志、网站上查询”。正文的其他部分则多转载来自其他权威媒体、网站和国家行政机关的公开报道与处罚公告截图，基本上也都有案可查。恕笔者水平有限，绞尽脑汁，都不知道内蒙古警方采取何种方法证明犯罪故意的存在。

值得一提的，损害商品声誉罪是一个不太常见的罪名，但在司法实践中，该罪常被滥用。

商誉也是商品生产、经营者在商业活动中所拥有的信用利益。因此，只有特定的对象才拥有这种利益。多年前，曾经有过一个著名的“纸馅包子事件”。被告人訾北佳以喂狗为由，要求他人将浸泡后的纸箱板剁碎掺入肉馅，制作了20余个“纸馅包子”。訾北佳将其密拍下来并制作了虚假电视专题片《纸做的包子》在北京电视台播出，造成恶劣影响。法院认为，訾北佳捏造并散布虚伪事实的行为，损害了相关行业商品的声誉，情节严重，构成损害商品声誉罪。訾北佳后被判处一年有期徒刑，并处1000元罚金。

有观点认为：对特定性的理解不能过于僵化，因为侵犯一个市场主体的商业信誉、商品声誉可以构成犯罪，但如果侵害了一类市场主体的商业信誉、商品声誉，作为危害更大的犯罪，举轻以明重，自然应当构成犯罪，这是逻辑解释的当然结论。

对此观点，笔者不敢苟同。群体概念并不必然包括个体概念，每个个体都有其差异性。对人类的赞美并不一定能推导出对每个个体的赞美，那些号称热爱整个人类的人，往往并不爱具体的个体。这正如小偷盗窃了国有资产，却辩解说，国家的一切财产属于人民，作为人民中的一员，拿自己的东西有何不可。这种辩解的荒谬性在于作为集体概念的“人民”并不必然是每个个体的结合。对“人民”利益的侵害并不当然就侵害人民中每个个体的利益。如果认为訾北佳的诽谤行为侵害了整个北京市包子行业的声誉，那为什么不说他侵害了整个世界包子业的声誉呢？推而广之，也可以说他侵犯了全世界食品行业的声誉，他岂不成了人类公敌。

德国有一个著名“军人是谋杀犯案”。行为人在1991年波斯湾战争时，在其车身上贴上了“军人是谋杀犯”的标语，标语下还写着“Kurt Tucholsky（库尔特?图霍夫斯基）”这个名字。图霍夫斯基是魏玛共和国时期最重要的评论家，对当时泛滥于政界、军界和法律界的反民主潮流甚为不满，一再呼吁警惕国家社会主义（即纳粹主义）的危害。此人在20世纪30年代首次说出“军人是谋杀犯”此语。在标语左侧还有另一行标语，写着“解甲归田”，另外还有一副被子弹击中的军人照片，旁边写着“何必呢？”行为人被法院论之以德国刑法第130条族群挑拨罪和185条侮辱罪的想象竞合，依侮辱罪定罪。行为人后提起宪法诉讼，德国联邦宪法法院第三法庭裁定此判决侵犯被告人的言论自由，撤销该判决。宪法法院撤销该判决的一个很重要理由就是因为这种侮辱并为针对特定的个体。

当然，在损害商品声誉罪中，最值得研究的问题就是它和言论自由的关系。我国刑法虽然对损害商品声誉等罪采取了非常严格的入罪标准，但是将此罪规定在刑法中不可避免地会引发寒蝉效应，民众可能会因害怕犯罪，而闭口不言，不敢发表任何批评意见。

这也是为什么1999 年9月《国际反言论审查中心》（The International Center Against Censorship）在联合国教科文组织的支持下于斯里兰卡举行会议，主旨在推动侵犯名誉商誉法律的革新。会后发表一篇宣言，敦促各国尽快取消所有侵犯名誉、商誉的刑事法律，用民事制裁的手段来替代严厉的刑罚措施。

其实早在1962 年美国法律学会出台的《模范刑法典》就主张刑事诽谤罪应当除罪化。当前，刑事诽谤的除罪化运动所主张的不再用刑法手段来处理侵犯名誉和商誉的行为已经成为一种世界性的浪潮，这值得我们足够的关注。

法治的基本要义是让权力受到约束，愿相关司法机关慎重处理谭医生一案，树立民众对法治的信心。

惟愿公平如大水滚滚,使公义如江河滔滔。

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