无法胜任工作被辞退，经济补偿金能否要得回

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案件事实：

张女士到某公司工作已经近一年了，同时进入公司的同事们早已对自己的业务轻车熟路，但张女士却一直都对自己的工作无法成功地完成，公司看张女士工作态度还算认真，就安排张女士去外地参加了为期3个月的业务培训。但是张女士参加完3个月的技术培训，回到公司仍然不能胜任本职工作，这时公司领导对她彻底失望了，作出了30日后与她终止劳动合同的决定。

张女士显然不愿意离开公司，便找到总经理理论。总经理找出了张女士的劳动合同，“你看，你这份劳动合同中已经有规定：‘乙方(指张女士)若不能胜任本职工作，经培训或调整工作岗位后仍不能胜任时，甲方(指公司)可提前30日通知乙方终止劳动合同。’”

张女士看到有合同也没什么好说的了，但她想起劳动法好像有规定说用人单位与劳动者解除合同应当支付经济补偿金，就跟经理提出要经济补偿金。

总经理解释道：“终止合同和解除合同是不一样的，按国家规定，解除劳动合同时企业应当支付经济补偿金，而终止劳动合同时企业就可以不给经济补偿金。根据咱们劳动合同中的约定，你现在是属于终止合同，所以公司不支付经济补偿金。”

公司可否这样终止合同，且不支付经济补偿金？

荣凯说法：

《劳动法》第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》中第38条明确规定：“劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。”本案中，公司与张女士根据劳动合同中约定的终止条件来终止合同且不支付经济补偿金的做法，从表面上看，符合上述规定。

但是，原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第20条中还规定：“无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应支付给劳动者经济补偿金的义务。”本案中公司与张女士签订的劳动合同是无固定期限的，合同中约定的“乙方(指张女士)若不能胜任本职工作，经培训或调整工作岗位后仍不能胜任时，甲方(指公司)可提前30日通知乙方终止劳动合同”，正是把《劳动法》中第26条第2项规定的用人单位可以与劳动者解除劳动合同的条件“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”当成了终止劳动合同的条件。这是一种公司规避法律义务的行为，劳动合同中的这种约定无效。所以，公司应与张女士解除劳动合同，并按国家的有关规定向张女士支付解除劳动合同的经济补偿金。

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