从个案办理谈“谦抑”以案释

诈骗罪作为一种侵财类犯罪，如果被害人的经济损失已经挽回，说明刑法所要保护的法益已经得到保护，检察官可以根据个案情况，以谦抑性原则为指导，对案件进行评价。

一、案发前已被追回的被骗数额，不计入诈骗数额

案例：2017年6月至 2019年2月，被告人商某利用自己加油站工作人员的身份，以买卖加油卡、加油站进油需要周转资金为由，并许诺高息，先后骗取被害人钱款共计人民币880余万元，将骗取钱款用于赌博。案发前，商某陆续偿还被害人钱款110余万元。

根据最高法《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗数额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。 因此，本案应把商某案发前偿还的110余万元扣除，按最后实际诈骗所得数额770余万元予以认定。

同时，要正确看待“案发”和“立案”这两个概念，避免简单混同使用。对于“案发”的理解，一般倾向以公安机关刑事案件立案时间为界定标准，因为如果按照报案时间认定，那就意味着犯罪嫌疑人失去了弥补错误的机会，这将大大降低犯罪嫌疑人退还或者返还财产的积极性，不利于被害人权益的保护。

二、正确处理诈骗罪与民事欺诈的关系，不将所有的欺诈行为都视为诈骗

案例：犯罪嫌疑人方某从事倒卖二手车、抵押车生意，2017年 1 月，方某以22 万元价格购得一辆奥迪牌 A6 实验轿车，并于同年4 月以25万元的价格出售给于某，双方交易时，方某告知于某该车是一辆实验库存车，有合格证，双方以汽车配件合同的形式进行交易。后于某持合格证到车管所上户时，被告知该车合格证系伪造不能上户，于某报案后，公安机关以合同诈骗罪对方某立案侦查。

本案中，方某已告知于某该车是一辆实验库存车，双方以汽车配件合同的形式进行交易，于某应当预料到该车有不能落户的可能性，因此不能认定方某采取虚构事实、隐瞒真相的手段使于某产生错误认识进而处分财产，且于某对方某的身份、住址、银行卡信息十分清楚，完全可以通过民事诉讼的途径挽回经济损失，所以不应认定方某构成合同诈骗罪。

刑法之所以把诈骗行为规定为犯罪，是因为这种行为严重侵犯他人财产权益，犯罪分子骗取他人财产后，或者隐匿身份、住址，或者没有留下被害人主张权利的证据，或者将骗取的财产挥霍、藏匿等，被害人无法通过正常的民事救济途径维护自身合法权益，不采用刑事手段不足以维护正常的社会秩序。因此，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为，这完全符合刑法的谦抑性原则。

三、积极适用非羁押性强制措施和缓刑建议

案例：2018年3月至 7月，犯罪嫌疑人郭某冒充国家工作人员身份，虚构能为他人找工作、 办理教师编制等事实，先后骗取多名被害人钱款共计人民币24万余元。

审查逮捕阶段，郭某认罪认罚，并愿意积极赔偿被害人经济损失。检察官及时向郭某家人及被害人传达郭某的意愿，积极促成刑事和解，遂并依法对郭某作出不批准逮捕决定。

逮捕是最严厉的刑事强制措施，不滥用逮捕权，最大程度减少不必要的羁押，本身就是一种谦抑。

此外，刑法对于诈骗罪有“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”三个量刑幅度，分别为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，三年以上十年以下有期徒刑，十年以上有期徒刑或者无期徒刑。司法实践中，检察机关对于达到数额较大标准、赔偿被害人经济损失取得谅解的被告人，普遍适用缓刑建议。对于达到数额巨大标准、赔偿被害人经济损失取得谅解的被告人，也应积极适用缓刑建议，这是因为被害人合法权益已经得到保护，社会危害性已经消除，对被告人从宽处罚适用缓刑并无不妥，否则就会导致罪责刑不一致。

郓城县人民检察院李雪峰

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