先兑钞瞬间抽取部分再存款的骗局

[案情回放]：2013年3月27日8时51分，肖某来到含山县环峰镇环峰东路明贤街建设银行柜台前，用事先准备好的160张面值50元的面额总计8000元，要柜台内的营业员汪某为其换成8000元的百元面钞。几分钟后，汪某将清点好的8000元的百元面钞交到肖某手上，肖某将钱拿在手上，左手从8000元底部抽取27张百元面值的现金，放到柜台下面，后将余下的钱要求汪某办理存款。汪某告知其需要填单，肖某以没有带身份证为借口，借机要回160张50元面额的8000元现金，汪某接过已被肖某抽取27张百元面钞的“8000”元现金，准备放到点钞机里清点时，肖某见状赶紧将已抽下的27张百元面值现金，放回取钱槽。这时汪某发觉不对喊报警，肖某转身就跑，后肖某被街道上群众抓住并扭送至公安机关。经查，肖某还在和县县城小市口农行内，以同样的方式抽取了人民币2500元。

[观点分歧]：肖某案发后，经公安机关侦查结束，移送检察机关审查，在给肖某行为定性时，检察机关出现了两种不同意见。

第一种意见认为，行为人肖某以非法占有为目的，在银行内以兑换现钞、假意存款为名并趁银行柜台营业员不备之际使用秘密手段从中抽取部分现钞，数额较大，其行为构成盗窃罪。

第二种意见认为，行为人肖某虚构兑换现钞、假意存款等事实，骗取银行柜台营业员的信任，从而骗走了部分现钞并最终占有，数额较大，其行为构成诈骗罪。

究竟构成何罪，几经讨论检察机关最终以肖某涉嫌盗窃罪，于近日向法院提起了公诉。

[法理分析]：盗窃罪与诈骗罪在主观上都是以非法占有他人财产为目的，在客体上都侵害了公私财产的所有权，所不同的仅是获取财产的方法不同。盗窃罪是采取秘密方法窃取财产，诈骗罪是采取欺骗的方法取得财产，区分二者的关键在于正确把握被害人交付财物的行为是否系“自愿交付”。

本案中被害人即银行柜台的营业员无自愿处分财产的意思和行为。营业员虽然将80张面值100元人民币交付给肖某，但是基于肖某先前的兑换要求，肖某虽虚构要开户将这8000元存入银行，但此时肖某已采取秘密手段从8000元纸币中抽取了27张纸币，而营业员对此无意识；可见，行为人肖某正是通过秘密窃取这一手段，使得本案财物从营业员控制中转移到自己手中，其以兑换现钞、要求存款为名的欺骗手段，只是为其实施盗窃行为的一种铺垫，肖某的行为符合秘密窃取的特征，其行为应认定为盗窃罪。 ·黄宁兰彬叶祥·

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