单位“末位淘汰”员工有权索赔

■本报记者陆杨

利辛县马店孜镇读者黄先生目前就职于阜阳一家广告公司。最近，他面临着失业的风险。因为，他在公司刚结束的内部考核中被末位淘汰了。对此，黄先生很不服气，“单位搞‘末位淘汰\’，是否合法，我能否拿到补偿？ ”

11月30日，黄先生告诉记者，他去年入职这家公司，职位是业务员。黄先生说，他们公司规定，连续三个月考核垫底的业务员，将自动淘汰，不再聘用。今年，黄先生因为家中私事耽误了工作，“我两个月没开单，第三个月只有一个小单子，所以三个月都是垫底。 ”黄先生坦承道。

11月初，公司老板找到黄先生，对他表示，他因考核垫底，被解聘。黄先生回应称，公司解聘自己应当有补偿，但老板并未理睬。 “我目前仍在公司上班，公司不给补偿，我就不走。 ”

事实上，对于很多企业来说,“末位淘汰”制度的确能在一定程度上激发员工的工作积极性，但在实行这一制度的同时，是否也损害了劳动者的合法权益呢？这样做是否有法律依据呢？

法学硕士、安庆宜锦律师事务所的谈敏律师指出，现实中，用人单位实施“末位淘汰”的法律依据往往是《劳动合同法》第40条的“不能胜任”。该条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

不过，谈律师指出，被“末位淘汰”的员工并不完全属于“不能胜任工作”的情况。 “末位淘汰”是员工之间进行比较，业绩最差的一个被淘汰；而“不能胜任工作岗位”是以劳动者本身具备的劳动能力与岗位职责所要求的劳动能力相比较，不能满足基本的要求，用人单位往往把“末位淘汰”与劳动法中的“不胜任工作”套用，从而绕过法律规定侵害劳动者权益。

据此，谈律师认为，一些公司实行的“末位淘汰”制度只是其内部规定，并没有法律依据。如果没有发生员工严重违反用人单位制度或损害单位利益的情况，用人单位与员工解除劳动合同，需要具备“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的条件，并且要提前30天书面通知或者额外支付一个月的工资，才可以解除劳动合同。

最高人民法院公布的 《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

谈敏表示，就黄先生的遭遇来说，其公司的解聘行为是于法无据的，黄先生完全可以通过向法院诉讼要求用人单位支付相应的赔偿金。

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