销售无资质性保健品构成何罪？

韩雅洁王昭

案情

2017年11月以来，田某多次向全市多家药店销售无正规来源，没有任何资质和质量保证的性保健品“盎草固肾”“伟哥1+1”“虫草强肾王”等，销售金额共计3万余元。此外，田某被抓获时，公安机关在其出租屋和机动车内，查获大量性保健品57种共计12万余粒。

分歧

一种意见认为，本案涉嫌销售假药罪。理由是，经过对涉案的壮阳保健品进行送检鉴定，当地市场监督管理局复函证实，这57种商品应当认定为药品，系应经批准生产而未经批准私自生产的药品，应按假药论处。

第二种意见认为，本案应该定性为销售有毒、有害食品罪。理由是，该行为侵犯的主要客体是正常的市场秩序。

笔者同意第二种意见，田某的行为构成销售有毒、有害食品罪。

理由

首先，无论是销售假药罪还是销售有毒、有害食品罪，都被归于《中华人民共和国刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第一节“生产、销售伪劣商品罪”，因此两者的共同点在于假冒伪劣商品的流通不仅破坏了正常的市场秩序，还损害了消费者的切身利益。

其次，从客观行为来分析，一是田某向药店销售伪劣商品以及从其住处查获大量伪劣商品经过鉴定均未经过批准生产，且销售数额较大，已达到刑法处罚的标准。二是经检验被查获的性保健品中，均含有西地那非成分或者豪莫西地那非成分。原国家食品药品监督管理总局（现为国家市场监督管理总局）于2012年颁布的《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》中，将“西地那非”列为保健食品中可能非法添加的物质；最高人民检察院、最高人民法院于2013年施行的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，属于国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。

第三，从主观上看，田某具有实施销售有毒、有害食品的故意。一是田某明知自己没有相应的生产和经营资质，其未在食品药品监督管理局办理食品销售经营许可证。二是田某主导了伪劣商品的加工、生产和销售。本案中，伪劣商品的来源系田某“定制”，未取得任何机关的审批。三是田某曾长期从事保健品销售工作，明知保健品里面不能添加本案中查出的药物而批量生产。

最终，宝鸡市渭滨区检察院以销售有毒、有害食品罪对田某提起公诉，并获得法院支持，田某被判处有期徒刑1年6个月，并处罚金7万元。

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